פסק-דין בתיק ע"א 7079/09

השופט נ' הנדל:

           מונחים לפנינו שני ערעורים באיחוד דיון על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בנצרת (כב' השופט ה' ח'טיב) בת"א 687/06, אשר דחה את תביעת המערער לפיצויים נגד המשיב בגין רשלנות רפואית. זאת, ללא פסיקת הוצאות לטובת המשיב, הוא המערער שכנגד.

העובדות הצריכות לעניין

1.        המערער, יליד 1960, החל לסבול מכאבי גב תחתון שמקרינים לרגל ימין משנת 2000. ביום 5.2.2001, אושפז המערער במחלקה האורטופדית של המשיב, לצורך טיפול והשגחה. ביום 17.2.2001, נערך צילום CT אשר שיקף את תמונת המצב הבאה: מפרקים סקרואליאקיים אנקלוטיים ודיסקופטיות בחוליות L5-S1 ו- L4-L5. עקב הימשכות הכאבים, אושפז המערער פעם נוספת במחלקה האורטופדית של המשיב ביום 21.2.2001 להמשך בירור. במהלך אשפוזו, הועלה חשד כי המערער סובל ממחלת ה"בכטרב", אולם לא נקבע כל ממצא בעניין. כשבועיים וחצי לאחר שחרורו מבית החולים, בביקורת שביצע המשיב במערער, הומלץ לו לעבור טיפולי פיזיותרפיה וטיפול אנלגיטי. חרף טיפולי הפיזיותרפיה שעבר, המשיך המערער לחוש כאבים חזקים בגבו עם הקרנה לרגל ימין. המערער נבדק שוב במרפאת המשיב והומלץ לו להמשיך עם טיפולי הפיזיותרפיה וטיפול סימפטומטי. משכאבים עזים אלו לא פסקו, הוחלט על ניתוח גבו לשם כריתת הדיסק שבין החוליות L5-S1 . ביום 9.11.2001, נותח המערער בגבו ושוחרר לביתו מספר ימים לאחר מכן.

           מצבו של המערער לאחר הניתוח החמיר עד כי נעזר הוא במקל הליכה תומך ולא יכול היה מסוגל לתפקד "באורח נורמלי", כפי שנטען על ידו. הוא ביקר במרפאתו של המשיב והתלונן על כאבים באזור עמוד שדרה מותני עם הקרנה לרגל ימין. הומלץ לו על המשך טיפול בפיזיותרפיה. הוא הופנה לביצוע CT נוסף אשר העיד על "רקמה פיברוטית פוסט ניתוחית ושינויים ניווניים היפרטרופיים בולטים בשני מפרקים פצטאליים עם זיזים גרמיים". בהמשך התברר כמתאים לטיפול אנקולוזינג ספונדליטיס. ביום 28.3.2004, עבר המערער בדיקת MRI אשר הדגימה - "מצב לאחר ניתוח למינקטומיה מימין L5-S1 ודיסקטומיה, הדיסק הוסר ונראים שינויים בצקתיים קרוב לוודאי רקמה צלקתית או תגובה סביב שורש העצב". ביום 24.4.2004, בבדיקה נוספת שביצע המשיב במערער, צוין כי הוא סובל "מתסמונת ניתוח גב כושל", כי נמצאה החמרה במצבו והנזק שנגרם לו הוא בלתי הפיך.

2.        מארג הראיות בתיק כולל בחובו מסמכים רפואיים, חוות דעת מומחים, כמו גם עדויותיהם ועדויות נוספות שנשמעו בפני בית המשפט המחוזי. עיקר הערעור נסוב על הממצאים שנקבעו בחוות הדעת, תוך השוואה בין מסקנות המומחה מטעם המערער לבין מסקנות המומחה מטעם המשיב ומסקנותיו של המומחה שמונה מטעם בית המשפט. אלה גם אלה נשענים על אותה מערכת עובדתית שנפרשה בפניהם, אם במלואה או בחלקה, ומהווים בזאת נדבך מרכזי בפרשה. נכון הוא להביא אפוא בתמצית עיקר קביעותיהן.

           האחת, חוות דעתו של המומחה מטעם המערער, פרופ' ח' שטיין, לפיה לא היה מקום בנסיבות אלו לבצע ניתוח גם לפני תום הבירור בעניין אבחון המערער כסובל ממחלת הבכטרב. בירור שכזה לא בוצע. הניתוח לא תאם את מצבו הרפואי, לפיו היה זקוק לייצוב עמוד השדרה המותני ע"י חגורת גב תומכת וקיבוע של החוליות המותניות התחתונות. הניתוח שעבר רק הוסיף רקמה צלקתית למרווח הבין חולייתי המותני ה-5 מבלי לייצב אותו. קיבוע, כך קבע המומחה, היה מפחית את רמת מחושיו מבלי לשפר את תנועתיות של עמוד השדרה המותני. המערער לא סבל ממצב חריף של אובדן יכולת תנועה, שיתוק מתפתח או חוסר שליטה בסוגרים. משכך, לא הייתה כל הצדקה לבצע את הניתוח שעבר. לגישתו, אם קיימת מחלת אנקילוזיס במפרקים הסקרו-אליקים (בכטרב) הרי שהמילמינקטומיה וכריתת דיסק בין חולייתי לא תועיל מאומה שכן לא שם מקור התפתחות הכאב. מגבלות המערער בהווה נובעות מאובדן יכולת התנועה בעמוד השדרה המותני עם סימני מחלה ניוונית מתקדמת של המפרקים הבין חולייתיים בצורת רטרוליסטזיס בין החוליה המותנית ה-3 ל-4, ובין החוליה המותנית 5 והסקראלי ה-1. נקבע בחוות הדעת כי המשיב התרשל בהחלטתו לבצע ניתוח כריתה של הדיסק במרווח הבין חולייתי L5-S1 על אף הממצאים הניווניים שהצביעו על קיומה של מחלה שהיא חשוכת מרפא,. שיעור נכותו של המערער נקבע בחוות הדעת על 40%.

           בחוות דעתו המשלימה, שניתנה לאחר עיון בחוות דעתו של המומחה מטעם המשיב, הבהיר פרופ' שטיין כי המסקנות אליהן הגיע המומחה מטעם המשיב הן סובייקטיביות ולא "עומדות במבחן התוצאה" אם מצליבים את ממצאי הבדיקות שהמערער עבר עם ההמלצות הקיימות בספרות הרפואית. חוות דעתו של המומחה מטעם המשיב מתעלמת מממצאים אלה. בלט דיסק בין חולייתי הוא בדרך כלל סימן לקיום מחלה ניוונית ולא מצריך ניתוח. 'תסמונת הגב הכושל' היא תוצאה של אבחון רפואי קדם ניתוחי לא מעמיק, לא רחב וכושל. על כן קבע פרופ' שטיין כי הניתוח שבוצע בגבו של המערער היה "מיותר" ואף החמיר את מצבו של המערער.

           חוות הדעת השנייה, הוגשה על ידי ד"ר י' מירובסקי, המומחה מטעם המשיב. אליבא דמומחה, מקור הכאבים נעוץ בדיסק פרוץ ב-L5-S1. ממצאי הצילומים הרנטגניים מעלים אנקילוזיס של מפרקי הסט ב-L5-S1 ואוסטאופיט קדמי במפרקי הסקרואיליאק, אך אין סגירה שלהם. על כן, הבהיר, לא ניתן לקבוע כי המערער סובל ממחלת הבכטרב. כך או כך, קבע, אין חשיבות רפואית לאבחון המחלה כיוון שמדובר במחלה חשוכת מרפא אשר אין אפשרות למנוע אותה, אפילו אם אובחנה מוקדם. אי לזאת, גורס המומחה, לא נגרם נזק מאי אבחונה. מה גם, שאין בירור אמין לגביה. מסקנתו כי המערער סבל מפריצת דיסק בחוליות L5-S1 היא חד משמעית. משלקה בפריצת דיסק ב- L5-S1 אשר הודגם בצילומי ה-CT, היה צורך לנתח. העובדה שהכאבים בגב וברגל חזרו איננה נובעת מאבחון לקוי או טיפול לקוי. הכאבים נובעים מהצטלקויות סביב השורש (כפי שנמצא ב- MRI), ואי יציבות של סגמנט L5-S1. בדיקת ה-MRI שבוצעה 3 שנים לאחר הניתוח, מעידה שהטיפול הניתוחי היה טוב. לא הודגמה בה שארית דיסק פרוץ. אי ההצלחה או חזרת הסימפטומים לאחר ניתוח כריתת דיסק, מוכרת בספרות הרפואית ואיננה נדירה. הטיפול עמד בכל הסטנדרטים הרפואיים המקובלים כולל הניתוח שנעשה בצורה מקצועית ומיומנת.

           בחוות דעת משלימה, לאחר שעיין בחוות דעתו המשלימה של המומחה מטעם המערער, הסכים ד"ר מירובסקי כי נמצאו אצל המערער שינויים ניווניים בעמוד שדרה מותני, אולם אין כל קשר בינם לבין מחלת בכטרב. בחוות דעתו הראשונה ציין כי לא ניתן לקבוע בוודאות אם המערער סובל ממחלת בכטרב אולם כאן הדגיש כי איננו מחזיק בדעה שהמערער סובל ממחלה זו. זאת, הואיל ובחולה כזה סגירת מרווחי הדיסק אמורה להקדים את השינויים הניווניים, ואילו אצל המערער לא נמצאה סגירה כזו.

           לנוכח הפער בין שתי חוות הדעת, מינה בית המשפט מומחה רפואי מטעמו, פרופ' סודרי. האחרון הדגיש בחוות דעתו כי הניתוח בוצע לאחר תקופה ממושכת של סימפטומים חריפים האופייניים לפריצה דיסקלית בגובה L5-S1 ומיצוי טיפול שמרני מקובל כולל טיפול במסגרת אשפוזים וזריקות אפידורליות, ללא הטבה. על רקע הצטלקויות או עקב חוסר יציבות של המקטע L5-S1 והתקדמות התהליך הניווני, הייתה חזרה של הכאבים בגב התחתון. לגישתו, מדובר בסיכונים ידועים שיכולים להתרחש בניתוח מסוג זה. הפריצה הדיסקלית והסימפטומים הממושכים היו בהחלט אינדיקציה מקובלת לניתוח, גם אם ייתכן והמערער סבל ממחלת בכטרב. לשיטת פרופ' סודרי, לניתוח הייתה הצדקה קלינית מלאה והטיפולים הרפואיים ניתנו כמקובל בספרות הרפואית. עוד גורס המומחה, כי אין קשר בין הנזקים הנטענים לבין הטיפולים הרפואיים שניתנו למערער אצל המשיב. גם אם הצילומים הצביעו על חשד למחלת בכטרב, בפועל לא סבל המערער ממחלה זו ואפשרות זו נשללה. ברגע שאובחן דיסק פרוץ הגורם לכאבים עם הקרנה לרגל (כפי שהודגם בצילום ה-CT), יש בכך משום "אינדיקציה לניתוח" ללא קשר לעצם קיומה של המחלה.

           משנקבע שהכרחי היה לבצע את הניתוח, פנה המומחה לבחינת אופן הניתוח שבוצע במערער. בנקודה זו קבע פרופ' סודרי כי הגם שהניתוח לא הביא לתוצאה המיוחלת ונמצא כשל טיפולי, אין בכך להעיד על רשלנות באופן ביצוע הניתוח. חוסר ההצלחה בניתוח לא נבע מכירורגיה לא נכונה. ככלל, בכל ניתוח "יש סיכונים להיכשל".

פסק דינו של בית-המשפט המחוזי

3.        בית המשפט המחוזי קבע בפסק דינו כי אין תחולה לכלל 'הדבר מעיד על עצמו' הקבוע בסעיף 41 לפקודת הנזיקין המטיל את חובת הבאת הראיות על שכם הנתבע. לאחר שבחן את התמהיל הראייתי שהונח בפניו, לרבות שלוש חוות דעת המומחים הרפואיים, עדותו של המערער ועדותו של ד"ר חכים, מנהל המחלקה האורתופדית במשיב, קבע בית המשפט את הממצאים העובדתיים הבאים: במשך מספר שנים סבל המערער מכאבי גב אשר הקרינו לרגל ימין; במהלך שנת 2001 החמירו הכאבים והוא אושפז מספר פעמים במשך 10 חודשים, במהלכם קיבל טיפול שמרני ונערך בירור אודות מקור הכאבים; צילום ה-CT הדגים בקע ימני פרוץ בגובה החוליות L5-S1; הטיפולים שקיבל המערער לא היטיבו את מצבו והוא המשיך בסבלו. משכך, הוחלט לנתח אותו ולהסיר את הדיסק שבמרווח בין החוליות L5-S1; לאחר שהוסבר למערער אודות הניתוח, נתן הוא את הסכמתו; זמן מה לאחר הניתוח, חזר המערער להתלונן על כאבים ואף טען להחמרתם; הניתוח לא הוציא את הדיסק בשלמות אלא נותרה שארית דיסק אחורי מרכזי קל, בגובה L5-S1. עם זאת, שארית זו איננה אחד הגורמים לכאבים, הואיל והיא לא לוחצת על שורש העצב; נותרה צלקת באזור הניתוח שנוצרה אחרי הניתוח, הלוחצת על שורש העצב S1 וגורמת לכאבים; בטרם נותח המערער, עלתה אפשרות שהוא סובל ממחלת בכטרב. הומלץ להמשיך בבירור אולם הדבר לא בוצע. בית המשפט המחוזי העדיף את חוות דעתו של המומחה מטעם בית המשפט הנתמכת בחוות דעתו של המומחה מטעם המשיב וקבע כי מאחר והממצאים שעמדו לפני הרופאים הדגימו דיסק פרוץ, הייתה הצדקה לבצע את הניתוח.

           באשר לשאלה האם התרשל המשיב בביצוע הניתוח עצמו - שאלה שהמערער לא טען לה והמומחה מטעמו לא דן בה - יש להשיב בשלילה. אצל המערער נתגלתה אומנם 'תסמונת ניתוח הגב הכושל' אולם זו אינה תוצאה של כישלון בעצם הניתוח אלא מקורה בצלקת שנוצרת בעמוד השידרה שאין לה כל קשר לאיכות הניתוח ולמידת המיומנות בביצוע הניתוח. לא ניתן לצפות תוצאה זו והמשמעות של המונח "כושל" היא שהניתוח לא הביא לכך שהכאבים יחלפו. בית המשפט המחוזי העדיף את חוות דעתו של פרופ' סודרי, המומחה מטעם בית המשפט, אשר חרף הסכמתו לעובדה שהניתוח לא צלח, הבהיר כי המשמעות אינה רשלנות בביצוע הניתוח. לא הוכח כי ההגבלות בתנועת הגב או הקשיון בעמוד השדרה הם כתוצאה מהניתוח, יען כי לא הוכח קשר סיבתי בין הנזק לבין הניתוח שבוצע במערער. גם מחוות דעתו של המומחה מטעם המערער עולה כי הכאבים וההגבלה נובעים ממחלת הניוון ממנה סובל המערער ולא רק בשל החוליות שנותחו. בית המשפט מדגיש כי אפילו תמצי לומר שהניתוח היה מיותר, כי אז בהעדרו של קשר סיבתי לנזק היה המערער זכאי אך לפיצוי בגין כאב וסבל. מצבו הרפואי וההגבלות בעמוד השדרה המותני מהם סובל המערער היום זהים לאלה מהם סבל לפני ביצוע הניתוח. כאמור, גם על פי המומחה מטעמו הם תולדה של מחלה ניוונית. לאחר הניתוח המערער חש הטבה ועובדה זו מצביעה על כך שהניתוח "היה מתאים ונכון ועבר בהצלחה". בית המשפט המחוזי מסכם ואומר:

"הנתבע לא התרשל בכל הקשור לניתוח, הן באשר להחלטה לבצעו והן בביצוע הניתוח, והעובדה שהניתוח לא הביא לתוצאות המקוות, אין משמעותה רשלנות בביצוע הניתוח. בנוסף, וכאמור, אין כל קשר סיבתי בין מצבו הרפואי היום של התובע לניתוח...אצל התובע היו כל האינדקציות לטפל באמצעות ניתוח, וכי לא היה הכרחי לבצע בדיקה כדי לאשש או לשלול קיומה של מחלת ה-AS בכטרב, משום שגם אם סבל התובע ממחלת הבכטרב (AS) , אין בכך לייתר את הניתוח שביצועו נדרש עקב פריצת הדיסק בין החוליות L5-S1 באשר למחלת הבכטרב ניתן היה להמשיך ולבצע את הבירור לגביה" " (עמ' 33-34 לפסק הדין).

טענות הצדדים

4.        בערעור שלפנינו משיג המערער, בין היתר, על קביעותיו העובדתיות של בית המשפט המחוזי, כמו גם על אימוץ חוות הדעת של המומחה הרפואי מטעם בית המשפט הנתמכת בחוות דעתו הרפואית של המומחה מטעם המשיב, אשר מתבססת בעיקרה אף היא על קביעות עובדתיות. על פי קו זה, שגה בית המשפט עת קבע כי היה צורך בניתוח. קיים פער ממשי בין מצבו של המערער לפני הניתוח לבין מצבו הרפואי כיום המלווה במגבלות ממשיות בתנועות וחוסר יציבות. בגין הכאב המצטבר וגובר הוא נאלץ להשתמש במשככי כאבים בעלי תופעות לוואי מזיקות. לטענתו, הובטח לו כי לאחר הניתוח הוא יחזור "בריא כמו סוס" וישוב לעבודתו. עוד הוא טוען, כי לאחר הניתוח נוצר מרווח בין החוליות במקום ייצובן, דבר שלמטרתו נועד הניתוח. לא הוסברו לו הסיכונים טרם הניתוח אלא הובהר לו כי אם הניתוח לא יצליח, כי אז מצבו יישאר "אותו דבר". נוסף על כך הוא טוען כי המומחה מטעם בית המשפט חסר ניסיון בניתוחי גב ואף לא משמש כרופא גב אלא רופא המתמחה בברכיים. בעניין זה הדגיש גם כי בדיקתו הייתה שטחית. מנגד, סומך המשיב את ידו על פסק דינו של בית המשפט המחוזי ומבקש לדחות את הערעור.

דיון